何为挂靠？

根据住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款[1]第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

根据上述规定，通俗来讲，挂靠就是没有资质的人借用有资质的建筑企业的名义，和发包人签订施工合同承揽工程的行为。

挂靠情形下施工合同的法律效力

根据《更高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定建设工程施工合同无效。

虽然有上述规定，但在司法实践中，并非一概认定挂靠情形下的施工合同无效。根据《更高人民法院第六巡回法庭裁判规则》的相关观点，在挂靠施工情况下，对于挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。具体分为两种情况：

发包人不知道挂靠事实的情况

如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。

发包人知晓挂靠事实的情况

如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照民法总则第一百四十六条第一款规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《更高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该合同亦无效。

合法合规获取资质才是根本

中釜在此提醒大家，挂靠施工有风险，合同效力缺乏法律保障，极易引发纠纷，只有依法行事，其权利才会受到法律保护。建筑企业或个人想要接工程，合法取得资质才是解决问题的根本。